¿FE PÚBLICA 2.0?
APROXIMACIONES A LA FIGURA DEL FEDATARIO INFORMATICO[1]
EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO
Gustavo
A. Alcántara Ariche
I.
FE
PÚBLICA 1.0
1.
Fe
pública
Dentro
de todo proceso, ya se penal o civil, la acreditación de los medios de prueba se
establece como el pilar por el que la pretensión fundamenta su razón de ser.
Ello implica que para formar certeza jurídica necesariamente se necesita de la
intervención de un agente autorizado que otorgue validez al medio de prueba
presentado[2];
fundamentándolo y acreditándolo éste no solo añade su autenticación sino le
otorga carácter de público y confiable, es decir se convierte en objeto de fe
publica[3]
Para
ampliar este tema, tomemos el concepto que nos deja Giménez Arnaud cuando nos
habla de fe pública en el sentido que
Al
igual que las demás instituciones, aparece en la sociedad para la realización
normal del derecho, que es uno de los fines del Estado. Las relaciones que se establecen
en el grupo social suponen actos de autoridad y de correlativa obediencia, y
por ello es preciso saber quien es la persona que puede dar órdenes y hasta
donde llega su poder.[4]
Este
concepto aborda el ámbito en la que la fe pública extiende su carácter sobre
los agentes que la enuncian. Desde ese punto, la fe pública se fundamenta
precisamente en la necesidad de imponer el hecho jurídico nacido del hecho social
en forma persuasiva por su bondad y verdad intrínseca. Hecho jurídico que se origina
en el Estado jurídico social y que recoge la fe público para que sea aceptada
como verdadero por todos los que forman parte de la comunidad y están sometidos
al poder del Estado.[5]
Observamos
entonces que la credibilidad o validez que se acredita a un documento se forma
en el carácter del agente que lo proporciona. Es decir, según el fin que el
documento persiga, este debe ser corroborado por un agente autorizado que le
proporcione tal estado.
De
esta manera, la fe pública no se reduce como un mecanismo corroborativo sino
amplia su alcance como una forma de legitimidad necesaria que acredite los
hechos jurídicos y, por tanto, se establezca diferentes agentes que puedan
enunciarla.
1.1 Clases
de Fe pública
Cuando se habla de fe pública, esta se encausa desde la razón del objeto
y fin que este persigue, determinándose según la competencia del agente
correspondiente, se forma la validez de
la propia acreditación. Así, podemos hablar diferentes tipos de fe pública
administrativa, registral, judicial, consular, eclesiástica, agentes de cambio
y bolsa, militar, marítima, municipal, previsional, concursal, mercantil, bursátil,
civil, tributaria, penal y notarial[6]
1.1.2 Fe Pública
Notarial
Nuestro sistema jurídico, si bien reconoce todas las formas de fe pública
mencionadas, encuentra en el derecho notarial su desarrollo más loable. Para
Torres Manrique, La fe pública notarial es la fe pública que brindan los
notarios conforme lo establecía el primer párrafo del artículo 2 del Decreto
Ley 26002, el cual precisaba que el Notario es el profesional del derecho que
está autorizado para dar fe de los actos (Poderes, Testamentos, entre
otros) y contratos (compra ventas,
arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros)que ante ellos se
celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares,
y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública
notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación[7]
Ello se distingue en el artículo 2 de la ley 26002 y su modificatoria en
la ley 26662 la que nos dice:
“El notario es el profesional
del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante
él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando
los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y
expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la
comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en
las leyes
de la materia".
Se
distingue, de lo expuesto, que la fe pública notarial tiene una función preventiva
y tanto en sus origines como en su evolución y en su actual desarrollo,
responde a la necesidad de pre constituir la prueba, como modo de impedir el planteamiento
del pleito[8]
A su vez, es la función publica y técnica por la que los actos jurídicos
privados y extrajudiciales se someten a su amparo, adquieren autenticidad
legal, donde la potestad del Estado confiere al notario par que, a
requerimiento de parte, dote de autenticidad a un determinado hecho que pasa
por ante su presencia[9]
Por
esta razón, la función del notario dentro del sistema jurídico peruano se ha
mantenido como la principal figura de autenticación de todo documento en orden
procesal y fuera de él. Sin embargo, el uso de los medios tecnológicos dentro
de nuestros tiempos ha venido insertándose y creando nuevos usos y costumbres
de los que el derecho no puede permanecer ajeno. La simplificación de medios y
documentos electrónicos, sus formas de envió y recepción junto a la
reproducción múltiple y universalizada ha hecho que la tecnología no solo se
proyecte como símbolo de confort sino como una necesidad imperante, una
inherencia que va encajándose en el quehacer diario de cada miembro de la sociedad.
Por
ello, el derecho ha creado, desde esta perspectiva una figura que represente
estos medios que están fuera del orden típico del sistema jurídico. Si la
figura del notario se erigió como la figura por excelencia de los medios de
autenticación de los documentos y medios de prueba, la figura del fedatario
informático esta constituyéndose como la figura de autenticación de archivos y
conservación de medios de prueba electrónica, es decir se erige como el representante
de una fe pública 2.0.
II.
FE
PÚBLICA 2.0
- EL FEDATARIO INFORMÁTICO
Los
constantes avances tecnológicos y su importancia en el desarrollo diario de las
actividades del ser humano, configuran la necesidad de establecer una figura
que represente los efectos y productos de esa interactividad o virtualidad
paralela a la vida cotidiana y que otorgue validez jurídica a las
manifestaciones que esta produzca.
Se necesitaba la
intervención de “un nuevo depositario de la fe pública” que tuviera estudios
especializados en Derecho Informático para intervenir y otorgar la “presunción
de fe pública” a los documentos electrónicos que elaborase, con iguales y/o
mayores seguridades que la que otorgan los documentos tradicionales
Es así como nace la
figura del Fedatario Informático, cuya función principal es otorgar seguridad y
certeza en los actos que intervienen, evitando con ello futuros conflictos. Dicha
función se refleja en la dación de fe pública en los actos que intervienen[10]
La
figura del Fedatario Informático se inserta en el sistema jurídico peruano por
D.L 681, el cual regula el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo
de documentos en información tanto respecto de
la elaborada en forma convencional como la producida por procedimientos informáticos
en computadoras y a través del cual se norma las funciones del Fedatario
Juramentado con Especialización en Informática[11]
junto con el Decreto Supremo 009-92-JUS, de fecha 26 de Junio de 1992, que
reglamentó el Decreto Legislativo N°681.
Con
la inserción del artículo 3 del D.L 681 la figura del Fedatario Informático
cobra legitimidad.
Artículo
3°.- Son
competentes para actuar como funcionarios de la fe pública, para los efectos de
esta ley:
a)
Los notarios públicos.
b)
Los fedatarios públicos y particulares juramentados comprendidos en el artículo
4
Estos
profesionales se consideran depositarios de la fe pública y mantienen en todo
momento su independencia de las empresas a las que ofrecen sus servicios.
Como
se observa, los fedatarios informáticos se insertan como nuevos representantes
de la fe pública, muy independientes de la figura del notario que si bien ambos
cumplen legitimadoras y de validez de los documentos públicos y privados, su distinción
radica en la especialización a las que se adhieren. Este punto lo tocaremos más
adelante.
La
tercera parte de dicha ley nos habla de los procesos técnicos y formales del
proceso de digitalización. Este apartado nos señala que dentro de dicho proceso
la micrograbación[12]
de las microforma[13]
deben ser hechas con absoluta fidelidad, durabilidad e inalterabilidad de los
mismos documentos originales, los cuales al ser microduplicados[14]
deben reproducir exactamente de manera electrónica o en papel al documento
original tratado y en cuyo proceso tanto de recopilación como digitalización
este presente el representante de la fe publica determinada, sentado actas que
guarden el carácter formal del proceso y cuyos originales éste los guardará
otorgando a los interesados testimonios que acrediten lo registrado, y todo
ello siguiendo las pautas internacionales o mecanismos que INDECOPI puede
establecer para dichos procesos.
Las
microformas tienen valor legal equivalente a los documentos tradicionales. Sin embargo,
dentro del proceso se forman varias fuentes legales de un solo medio de prueba
(física y electrónica), la ley señala que los medios que pasan a ser
digitalizados, aparte de cumplir los requisitos establecidos en dicha ley,
también deben establecer formas de mantención y respaldo en caso de sustitución.
Cabe precisar que la digitalización de los documentos descritos no implica la
desvalorización de los medios digitalizados ya que esto se configura de manera
optativa a cargo de la persona recurrente del proceso. Esta medida constituye
que si bien los medios digitalizados se establecen como pruebas fidedignas y
válidas, éstas no están exentas de ser comprobadas, reconocidas, cotejadas o
exhibidas dentro o fuera del proceso. Incluso, las copias autenticadas no
sustituyen a los títulos valores originales sin el trámite previo y con
conocimiento al juez correspondiente para el efecto de despachar ejecución o de
exigir la prestación incorporada en el título.
La
demanda de digitalización puede establecerse desde la esfera privada y/o la
esfera pública. Si bien el Decreto legislativo 681 y su reglamentación con el
Decreto Supremo 009-92-JUS, establecen la formación del Fedatario informático
como garante de la fe pública digitalizada, añaden a ella la mantención de su
independencia profesional de las empresas que lo contratan, tal como detalla el
artículo 14 del reglamento indicado. Por otro lado, es con la inserción del
Decreto Legislativo N°827, donde se amplía el campo de acción del Fedatario
juramentado a la esfera púbica.
Es
posteriormente con la dación del Decreto Legislativo 827, que se establecen
normas especificas para la micrograbación en entidades públicas, y dentro de
este cuerpo de leyes el inciso c) del articulo 3°, regula específicamente el
régimen laboral de los fedatarios informáticos al advertir que, en forma
temporal (120 días decía la norma) las entidades públicas pueden contratar los
servicios de fedatarios informáticos que no sean parte de la misma pero que, en
definitiva, deben contar con dos fedatarios que sean funciones de cargo de la
institución[15].
2.
NOTARIOS
VS FEDATARIOS
Si
bien tanto los notarios como los fedatarios juramentados con especialización en
informática cumplen las funciones de garantes de fe pública, ello ha conllevado
a erigir una pregunta más que evidente ¿Los fedatarios informáticos son el
reemplazo de los notarios?
2.1
PRINCIPIOS
Según el Dr. Del Villar,
La Fe Pública Tradicional no contaba con principios propios, figuras
jurídicas y herramientas necesarias para generar respuestas eficientes ante los
nuevos problemas jurídicos surgidos a raíz del uso masivo de las nuevas
tecnologías.
Sus
dos principios fundamentales son:
a) Principio de Equivalencia
Funcional.
Se basa en que los actos jurídicos realizados por medios
electrónicos y regulados por ley tendrán la misma validez y eficacia jurídica
que las realizadas por medios tradicionales.
Ø Firma digital = firma manuscrita
Ø Microforma =
documento papel
Ø Microarchivo =
archivo físico
Ø Domicilio electrónico = domicilio
habitual
Ø Notificación electrónica = notificación
en papel
Ø Cargo electrónico
= cargo
con sello
Ø Fedatarios informático
= notarios
b) Principio de la Neutralidad
Tecnológica
Para
ello se debe cumplir el principio de Neutralidad Tecnológica, es decir, que se podrá emplear todas aquellas tecnologías que
cumplan con los requisitos y resultados que las leyes exigen; respetando los
niveles y/o estándares de seguridad en el campo jurídico-informático que sean
aceptados internacionalmente (NTI) y/o nacionalmente (NTP)
- Para que el documento electrónico
sirva de prueba informática deberá las nuevas tecnologías garantizar:
- -Autenticidad
- -Integridad
- -Formalidad
- -Durabilidad
- -Legibilidad
- -Disponibilidad
- -Fijeza[16]
La
distinción entre uno y otro, como observamos, se debe al objeto al cual cada
uno de ellos se avoca de manera exclusiva. Hablamos de una independencia y
autonomía que es adscrita al Fedatario informático como fuente garante de los
documentos tecnológicos.
Sin
embargo, no podemos de hablar una autonomía plena ni tampoco de una
independencia radical que otorgue un nuevo lenguaje al fedatario. Tampoco
podemos hablar de una evolución, por la sencilla razón que al ser el Derecho
una manifestación social y al reproducir este los problemas y vicisitudes de
las relaciones interpersonales en la esfera legal de las mismas, el campo del
fedatario informático se ve reducido por la falta de información y a su vez por
no encontrar una plataforma cultural y tecnológica que lo respalde plenamente.
Una
entrevista realizada al Dr. Aldo Elliot Segura[17],
Presidente de la Asociación de Fedatarios, nos indica que uno de los más
grandes problemas de los fedatarios informáticos es la falta de información
acerca del tema. Plantear una fe pública 2.0 se necesita una sociedad 2.0. Si
bien el avance de estos últimos 20 años ha sido exorbitante, no podemos
implementar plenamente TICS o e-goverments sin tener una “e-education” que nos
permita acceder, formular, plantear y realizar hechos jurídicos valederos.
Por
tanto, identificar al Fedatario informático como el sucesor del notario en la
era informática tiene que estar respaldada por una cultura y utilización
universal de los medios de comunicación tecnológica como parte inherente del
ser humano. Hasta que no se rompa dicha brecha en nuestro contexto, nuestra opinión, existirá la alternativa de
ambos garantes que otorgan fe pública a los procesos determinados.
CONCLUSIONES
El
uso de la tecnología en la vida diaria ha requerido formar un nuevo garante de
la fe pública que permita preservar documentos electrónicos y otorgarle validez
jurídica tanto en procesos como fuera de él. Esta figura es el Fedatario
juramentado con especialización en informática o llamado en la práctica
profesional, Fedatario informático.
El
Fedatario informático encuentra su origen en D.L 681 y su reglamentación en el Decreto
Supremo 009-92-JUS Si bien su campo de acción es la esfera privada a pedido de
parte, también encontramos con el D.L 827 la inclusión de este en el campo de
las instituciones públicas con requisitos especiales que lo distingan.
La
validez que el Fedatario Informático otorga a un documento tiene igual
equivalencia a la de un notario, siguiendo el principio de equivalencia de
funciones
Por
el principio de neutralidad tecnológica, todos los documentos deben seguir
estándares y requisitos especiales exigidos por ley para otorgar su vigencia y
validez.
Si
bien los Fedatarios Informáticos son una alternativa a la fe pública
tradicional por dar fe especializada de los documentos electrónicos y su
preservación jurídica; la falta de información y masificación de la tecnología
establecen son los principales obstáculos que tienen los Fedatarios informáticos
en su labor diaria.
ANEXOS
NORMAS LEGALES[18]
|
Norma
|
Número
|
Fecha de publicación
|
Sumilla
|
|
DECRETO LEGISLATIVO
|
681
|
14/10/1991
|
Dictan normas que
regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e
información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la
producida por procedimientos informáticos en computadoras.
|
|
DECRETO SUPREMO
|
009-92-JUS
|
27/06/1992
|
Reglamento del D.
Leg. 681.
|
|
LEY
|
26612
|
21/05/1996
|
Modifican el D. Leg
Nº 681, mediante el cual se regula el uso de tecnologías avanzadas en materia
de archivo de documentos e información.
|
|
DECRETO LEGISLATIVO
|
827
|
05/06/1996
|
Amplían los
alcances del D.Leg. Nº 681 a las entidades públicas a fin de modernizar el
sistema de archivos oficiales.
|
|
NORMA TECNICA
PERUANA
|
392.030-1
|
16/01/1998
|
MICROFORMA:
Requisitos para las organizaciones que operan sistemas de producción de
microformas – Parte I
|
|
LEY
|
27269
|
28/05/2000
|
Ley de Firmas y
Certificados Digitales.
|
|
DECRETO SUPREMO
|
001-2000-JUS
|
26/03/2000
|
Reglamento sobre
aplicación de las normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en
materia de archivo de documentos e información a entidades públicas y
privadas.
|
|
LEY
|
27309
|
17/06/2000
|
Incorporación de
delitos informáticos en el Código Penal.
|
|
LEY
|
27291
|
24/06/2000
|
Ley que modifica el
Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación
de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica.
|
|
RESOLUCION
MINISTERIAL
|
169-2000-JUS
|
24/06/2000
|
Aprueban Reglamento
para supervisión de eventos de capacitación, conducentes al otorgamiento de
certificado de idoneidad técnica de fedatario juramentado con especialidad en
Informática.
|
|
DECRETO SUPREMO
|
019-2002-JUS
|
18/05/2002
|
Aprueban Reglamento
de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.
|
|
DECRETO SUPREMO
|
024-2002-JUS
|
12/072002
|
Sustituyen artículo
del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.
|
|
RESOLUCION
|
004-2003-JUS/CSFJEI-P
|
24/10/2003
|
Aprueban Reglamento
para la ratificación de Fedatarios Juramentados con Especialización en
Informática.
|
DIAGRAMA DIGITALIZACIÓN FORMATO
PAPEL[19]
DIAGRAMA DE DIGITALIZACIÓN TELEMÁTICA[20]
BIBLIOGRAFIA
LAFFERIELERE,
Augusto. Curso de Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado
de especialización en derecho notarial. Edic Entre Ríos. Entre Ríos, 2008.
ORTEGA
TORRES, José (trad.) Programa de derecho criminal. Parte
Especial. Volumen VII. Temis, Bogotá, 1989.
TORRES
MANRIQUE, Fernando. Derecho Notarial. Lima, 2010
REFERENCIA PPT
Alfonso
Álvarez del Villar de Aliaga. La microforma digital y la labor del Fedatario Informático Marzo 2009. En: www.cal.org.pe/Archivos/MICROFORMA.ppt
Aldo
Elliot Segura. Del Fedatario Administrativo al Fedatario Informático en la era
de las tecnologías de la información y comunicaciones. Mayo 2011 En: http://www.usmp.edu.pe/derecho/cedetec/materiales/fedatario_informatico/EXPOSICION_DR_ALDO_ELLIOT_SEGURA.pdf
WEBGRAFÍA
Anderson,
María Gabriela. Régimen laboral del Fedatario Juramentado con especialización
en informática en las instituciones públicas. En: www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm
[1] El fedatario juramentado con
especialización en informática o llamado en la práctica profesional “Fedatario
Informático”
[2] Una primera aproximación a este
punto la encontramos en Francesco Carrara quien indica que es una necesidad del
hombre el creer en otras personas o en determinados signos, valores u objetos.
En la medad en que esa creencia no se fundamente en la Autoridad (Estado)
estamos frente a la fe privada, que se basa en la confianza y buena fe ajena;
mientras que, si esa confianza es impuesta por la Autoridad, estamos frente a l
fe pública, de manera que, por ejemplo, cuando el ciudadano cree en una moneda
lo hace por que la autoridad así lo dispone. En Programa de derecho criminal. Parte Especial. Volumen VII. Ortega
torres, José (trad.), Temis, Bogotá,
1989. Pp 3356
[3] Para ___ cuando se habla de fe pública
se puede determinar desde dos sentidos. La fe pública en sentido estricto, como
confianza frente a los objetos creados por la autoridad- y fe pública en
sentido amplio, como confianza colectiva en determinados signo, valores y objetos
independientes de quien sea su creador. En Delitos contra la fe pública. P 24
[4] LAFFERIELERE, Augusto. Curso de
Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado de especialización
en derecho notarial. Edic. Entre Ríos. Entre Ríos, 2008 p 220
[5] Ibíd.
[6] Para mayor amplitud del tema En
Torres Manrique, Fernando. Derecho Notarial. Lima, 2010
[7] Ibíd.
[8] LAFFERIELERE, Augusto. Curso de
Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado de especialización
en derecho notarial. Edic. Entre Ríos. Entre Ríos, 2008 p 230 y ss.
[9] Ibíd.
[10] Del
Villar de Aliaga, Alfonso Álvarez. La microforma digital y la labor del Fedatario Informático.
[11] Aldo Elliot Segura. Del Fedatario
Administrativo al Fedatario Informático en la era de las tecnologías de la información
y comunicaciones. Mayo 2011
[12]Proceso técnico por el cual se
obtienen las microformas, a partir de los documentos originales en papel o
material similar; o bien directamente de los medios o soportes
electromagnéticos, digitales u otros en que se almacena información producida
por computador u ordenador
[13] Imagen reducida
y condensada, o compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra
grabado en un medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte
material portador, mediante un proceso fotoquímico, informático, electrónico,
electromagnético, o que emplee alguna tecnología de efectos equivalentes, de modo
que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos
visores o métodos análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas,
esencialmente iguales al documento original.
Están incluidos en el concepto de microforma tanto
los documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos en
computadoras o medios similares como los producidos por procedimientos técnicos
de microfilmación siempre que cumplan los requisitos establecidos en la
presente ley.
[14] Reproducción
exacta del elemento original que contiene microformas, efectuada sobre un
soporte material idóneo similar, en el mismo o similar formato, configuración y
capacidad de almacenamiento; y con efectos equivalentes.
[15] Anderson,
Maria Gabriela.Regimen laboral del Fedatario Juramentado con especialización en
informática en las instituciones públicas. En:
www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm
[16] Del Villar de Aliaga, Alfonso Álvarez. La microforma digital y la labor del Fedatario Informático
[18] Anderson, María Gabriela. Régimen
laboral del Fedatario Juramentado con especialización en informática en las
instituciones públicas. En: www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm
[19] Alfonso Álvarez del Villar de
Aliaga. La microforma digital y la labor del
Fedatario Informatico Marzo 2009. En: www.cal.org.pe/Archivos/MICROFORMA.ppt
[20]
Ibíd.
