¿FE PÚBLICA 2.0?

APROXIMACIONES A LA FIGURA DEL FEDATARIO INFORMATICO[1] EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

Gustavo A. Alcántara Ariche

I.                   FE PÚBLICA 1.0

1.      Fe pública

Dentro de todo proceso, ya se penal o civil, la acreditación de los medios de prueba se establece como el pilar por el que la pretensión fundamenta su razón de ser. Ello implica que para formar certeza jurídica necesariamente se necesita de la intervención de un agente autorizado que otorgue validez al medio de prueba presentado[2]; fundamentándolo y acreditándolo éste no solo añade su autenticación sino le otorga carácter de público y confiable, es decir se convierte en objeto de fe publica[3]

Para ampliar este tema, tomemos el concepto que nos deja Giménez Arnaud cuando nos habla de fe pública en el sentido que

Al igual que las demás instituciones, aparece en la sociedad para la realización normal del derecho, que es uno de los fines del Estado. Las relaciones que se establecen en el grupo social suponen actos de autoridad y de correlativa obediencia, y por ello es preciso saber quien es la persona que puede dar órdenes y hasta donde llega su poder.[4]

Este concepto aborda el ámbito en la que la fe pública extiende su carácter sobre los agentes que la enuncian. Desde ese punto, la fe pública se fundamenta precisamente en la necesidad de imponer el hecho jurídico nacido del hecho social en forma persuasiva por su bondad y verdad intrínseca. Hecho jurídico que se origina en el Estado jurídico social y que recoge la fe público para que sea aceptada como verdadero por todos los que forman parte de la comunidad y están sometidos al poder del Estado.[5]

Observamos entonces que la credibilidad o validez que se acredita a un documento se forma en el carácter del agente que lo proporciona. Es decir, según el fin que el documento persiga, este debe ser corroborado por un agente autorizado que le proporcione tal estado.

De esta manera, la fe pública no se reduce como un mecanismo corroborativo sino amplia su alcance como una forma de legitimidad necesaria que acredite los hechos jurídicos y, por tanto, se establezca diferentes agentes que puedan enunciarla.

1.1 Clases de Fe pública

Cuando se habla de fe pública, esta se encausa desde la razón del objeto y fin que este persigue, determinándose según la competencia del agente correspondiente, se forma la  validez de la propia acreditación. Así, podemos hablar diferentes tipos de fe pública administrativa, registral, judicial, consular, eclesiástica, agentes de cambio y bolsa, militar, marítima, municipal, previsional, concursal, mercantil, bursátil, civil, tributaria, penal y notarial[6]

1.1.2 Fe Pública Notarial

Nuestro sistema jurídico, si bien reconoce todas las formas de fe pública mencionadas, encuentra en el derecho notarial su desarrollo más loable. Para Torres Manrique, La fe pública notarial es la fe pública que brindan los notarios conforme lo establecía el primer párrafo del artículo 2 del Decreto Ley 26002, el cual precisaba que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos (Poderes, Testamentos, entre otros)  y contratos (compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros)que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación[7]

Ello se distingue en el artículo 2 de la ley 26002 y su modificatoria en la ley 26662 la que nos dice:

“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia".

Se distingue, de lo expuesto, que la fe pública notarial tiene una función preventiva y tanto en sus origines como en su evolución y en su actual desarrollo, responde a la necesidad de pre constituir la prueba, como modo de impedir el planteamiento del pleito[8] A su vez, es la función publica y técnica por la que los actos jurídicos privados y extrajudiciales se someten a su amparo, adquieren autenticidad legal, donde la potestad del Estado confiere al notario par que, a requerimiento de parte, dote de autenticidad a un determinado hecho que pasa por ante su presencia[9]

Por esta razón, la función del notario dentro del sistema jurídico peruano se ha mantenido como la principal figura de autenticación de todo documento en orden procesal y fuera de él. Sin embargo, el uso de los medios tecnológicos dentro de nuestros tiempos ha venido insertándose y creando nuevos usos y costumbres de los que el derecho no puede permanecer ajeno. La simplificación de medios y documentos electrónicos, sus formas de envió y recepción junto a la reproducción múltiple y universalizada ha hecho que la tecnología no solo se proyecte como símbolo de confort sino como una necesidad imperante, una inherencia que va encajándose en el quehacer diario de cada miembro de la sociedad.

Por ello, el derecho ha creado, desde esta perspectiva una figura que represente estos medios que están fuera del orden típico del sistema jurídico. Si la figura del notario se erigió como la figura por excelencia de los medios de autenticación de los documentos y medios de prueba, la figura del fedatario informático esta constituyéndose como la figura de autenticación de archivos y conservación de medios de prueba electrónica, es decir se erige como el representante de una fe pública 2.0.

II.                FE PÚBLICA 2.0

1.  EL FEDATARIO INFORMÁTICO

Los constantes avances tecnológicos y su importancia en el desarrollo diario de las actividades del ser humano, configuran la necesidad de establecer una figura que represente los efectos y productos de esa interactividad o virtualidad paralela a la vida cotidiana y que otorgue validez jurídica a las manifestaciones que esta produzca.

Se necesitaba la intervención de “un nuevo depositario de la fe pública” que tuviera estudios especializados en Derecho Informático para intervenir y otorgar la “presunción de fe pública” a los documentos electrónicos que elaborase, con iguales y/o mayores seguridades que la que otorgan los documentos tradicionales

Es así como nace la figura del Fedatario Informático, cuya función principal es otorgar seguridad y certeza en los actos que intervienen, evitando con ello futuros conflictos. Dicha función se refleja en la dación de fe pública en los actos que intervienen[10]

La figura del Fedatario Informático se inserta en el sistema jurídico peruano por D.L 681, el cual regula el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos en información tanto respecto de  la elaborada en forma convencional como la producida por procedimientos informáticos en computadoras y a través del cual se norma las funciones del Fedatario Juramentado con Especialización en Informática[11] junto con el Decreto Supremo 009-92-JUS, de fecha 26 de Junio de 1992, que reglamentó el Decreto Legislativo N°681.

Con la inserción del artículo 3 del D.L 681 la figura del Fedatario Informático cobra legitimidad.

Artículo 3°.- Son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública, para los efectos de esta ley:

a) Los notarios públicos.

b) Los fedatarios públicos y particulares juramentados comprendidos en el artículo 4

Estos profesionales se consideran depositarios de la fe pública y mantienen en todo momento su independencia de las empresas a las que ofrecen sus servicios.

Como se observa, los fedatarios informáticos se insertan como nuevos representantes de la fe pública, muy independientes de la figura del notario que si bien ambos cumplen legitimadoras y de validez de los documentos públicos y privados, su distinción radica en la especialización a las que se adhieren. Este punto lo tocaremos más adelante.

La tercera parte de dicha ley nos habla de los procesos técnicos y formales del proceso de digitalización. Este apartado nos señala que dentro de dicho proceso la micrograbación[12] de las microforma[13] deben ser hechas con absoluta fidelidad, durabilidad e inalterabilidad de los mismos documentos originales, los cuales al ser microduplicados[14] deben reproducir exactamente de manera electrónica o en papel al documento original tratado y en cuyo proceso tanto de recopilación como digitalización este presente el representante de la fe publica determinada, sentado actas que guarden el carácter formal del proceso y cuyos originales éste los guardará otorgando a los interesados testimonios que acrediten lo registrado, y todo ello siguiendo las pautas internacionales o mecanismos que INDECOPI puede establecer para dichos procesos.

Las microformas tienen valor legal equivalente a los documentos tradicionales. Sin embargo, dentro del proceso se forman varias fuentes legales de un solo medio de prueba (física y electrónica), la ley señala que los medios que pasan a ser digitalizados, aparte de cumplir los requisitos establecidos en dicha ley, también deben establecer formas de mantención y respaldo en caso de sustitución. Cabe precisar que la digitalización de los documentos descritos no implica la desvalorización de los medios digitalizados ya que esto se configura de manera optativa a cargo de la persona recurrente del proceso. Esta medida constituye que si bien los medios digitalizados se establecen como pruebas fidedignas y válidas, éstas no están exentas de ser comprobadas, reconocidas, cotejadas o exhibidas dentro o fuera del proceso. Incluso, las copias autenticadas no sustituyen a los títulos valores originales sin el trámite previo y con conocimiento al juez correspondiente para el efecto de despachar ejecución o de exigir la prestación incorporada en el título.

La demanda de digitalización puede establecerse desde la esfera privada y/o la esfera pública. Si bien el Decreto legislativo 681 y su reglamentación con el Decreto Supremo 009-92-JUS, establecen la formación del Fedatario informático como garante de la fe pública digitalizada, añaden a ella la mantención de su independencia profesional de las empresas que lo contratan, tal como detalla el artículo 14 del reglamento indicado. Por otro lado, es con la inserción del Decreto Legislativo N°827, donde se amplía el campo de acción del Fedatario juramentado a la esfera púbica.

Es posteriormente con la dación del Decreto Legislativo 827, que se establecen normas especificas para la micrograbación en entidades públicas, y dentro de este cuerpo de leyes el inciso c) del articulo 3°, regula específicamente el régimen laboral de los fedatarios informáticos al advertir que, en forma temporal (120 días decía la norma) las entidades públicas pueden contratar los servicios de fedatarios informáticos que no sean parte de la misma pero que, en definitiva, deben contar con dos fedatarios que sean funciones de cargo de la institución[15].

2.      NOTARIOS VS FEDATARIOS

Si bien tanto los notarios como los fedatarios juramentados con especialización en informática cumplen las funciones de garantes de fe pública, ello ha conllevado a erigir una pregunta más que evidente ¿Los fedatarios informáticos son el reemplazo de los notarios?

2.1 PRINCIPIOS

Según el Dr. Del Villar,  La Fe Pública Tradicional no contaba con principios propios, figuras jurídicas y herramientas necesarias para generar respuestas eficientes ante los nuevos problemas jurídicos surgidos a raíz del uso masivo de las nuevas tecnologías.

Sus dos principios fundamentales son:

a) Principio de Equivalencia Funcional.

Se basa en que los actos jurídicos realizados por medios electrónicos y regulados por ley tendrán la misma validez y eficacia jurídica que las realizadas por medios tradicionales.

Ø  Firma digital                          =          firma manuscrita

Ø  Microforma                            =          documento papel

Ø  Microarchivo                          =          archivo físico

Ø  Domicilio electrónico             =          domicilio habitual

Ø  Notificación electrónica         =          notificación en papel

Ø  Cargo electrónico                   =          cargo con sello

Ø  Fedatarios informático           =          notarios

b) Principio de la Neutralidad Tecnológica

Para ello se debe cumplir el principio de Neutralidad Tecnológica,  es decir, que se podrá emplear todas aquellas tecnologías que cumplan con los requisitos y resultados que las leyes exigen; respetando los niveles y/o estándares de seguridad en el campo jurídico-informático que sean aceptados internacionalmente (NTI) y/o nacionalmente (NTP)

• Para que el documento electrónico sirva de prueba informática deberá las nuevas tecnologías garantizar:
• -Autenticidad            
• -Integridad                                       
• -Formalidad
• -Durabilidad
• -Legibilidad
• -Disponibilidad
• -Fijeza[16]

La distinción entre uno y otro, como observamos, se debe al objeto al cual cada uno de ellos se avoca de manera exclusiva. Hablamos de una independencia y autonomía que es adscrita al Fedatario informático como fuente garante de los documentos tecnológicos.

Sin embargo, no podemos de hablar una autonomía plena ni tampoco de una independencia radical que otorgue un nuevo lenguaje al fedatario. Tampoco podemos hablar de una evolución, por la sencilla razón que al ser el Derecho una manifestación social y al reproducir este los problemas y vicisitudes de las relaciones interpersonales en la esfera legal de las mismas, el campo del fedatario informático se ve reducido por la falta de información y a su vez por no encontrar una plataforma cultural y tecnológica que lo respalde plenamente.

Una entrevista realizada al Dr. Aldo Elliot Segura[17], Presidente de la Asociación de Fedatarios, nos indica que uno de los más grandes problemas de los fedatarios informáticos es la falta de información acerca del tema. Plantear una fe pública 2.0 se necesita una sociedad 2.0. Si bien el avance de estos últimos 20 años ha sido exorbitante, no podemos implementar plenamente TICS o e-goverments sin tener una “e-education” que nos permita acceder, formular, plantear y realizar hechos jurídicos valederos.

Por tanto, identificar al Fedatario informático como el sucesor del notario en la era informática tiene que estar respaldada por una cultura y utilización universal de los medios de comunicación tecnológica como parte inherente del ser humano. Hasta que no se rompa dicha brecha en nuestro contexto,  nuestra opinión, existirá la alternativa de ambos garantes que otorgan fe pública a los procesos determinados.

CONCLUSIONES

El uso de la tecnología en la vida diaria ha requerido formar un nuevo garante de la fe pública que permita preservar documentos electrónicos y otorgarle validez jurídica tanto en procesos como fuera de él. Esta figura es el Fedatario juramentado con especialización en informática o llamado en la práctica profesional, Fedatario informático.

El Fedatario informático encuentra su origen en D.L 681 y su reglamentación en el Decreto Supremo 009-92-JUS Si bien su campo de acción es la esfera privada a pedido de parte, también encontramos con el D.L 827 la inclusión de este en el campo de las instituciones públicas con requisitos especiales que lo distingan.

La validez que el Fedatario Informático otorga a un documento tiene igual equivalencia a la de un notario, siguiendo el principio de equivalencia de funciones

Por el principio de neutralidad tecnológica, todos los documentos deben seguir estándares y requisitos especiales exigidos por ley para otorgar su vigencia y validez.

Si bien los Fedatarios Informáticos son una alternativa a la fe pública tradicional por dar fe especializada de los documentos electrónicos y su preservación jurídica; la falta de información y masificación de la tecnología establecen son los principales obstáculos que tienen los Fedatarios informáticos en su labor diaria.

ANEXOS

NORMAS LEGALES[18]

Norma	Número	Fecha de publicación	Sumilla
DECRETO LEGISLATIVO	681	14/10/1991	Dictan normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras.
DECRETO SUPREMO	009-92-JUS	27/06/1992	Reglamento del D. Leg. 681.
LEY	26612	21/05/1996	Modifican el D. Leg Nº 681, mediante el cual se regula el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información.
DECRETO LEGISLATIVO	827	05/06/1996	Amplían los alcances del D.Leg. Nº 681 a las entidades públicas a fin de modernizar el sistema de archivos oficiales.
NORMA TECNICA PERUANA	392.030-1	16/01/1998	MICROFORMA: Requisitos para las organizaciones que operan sistemas de producción de microformas – Parte I
LEY	27269	28/05/2000	Ley de Firmas y Certificados Digitales.
DECRETO SUPREMO	001-2000-JUS	26/03/2000	Reglamento sobre aplicación de las normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información a entidades públicas y privadas.
LEY	27309	17/06/2000	Incorporación de delitos informáticos en el Código Penal.
LEY	27291	24/06/2000	Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica.
RESOLUCION MINISTERIAL	169-2000-JUS	24/06/2000	Aprueban Reglamento para supervisión de eventos de capacitación, conducentes al otorgamiento de certificado de idoneidad técnica de fedatario juramentado con especialidad en Informática.
DECRETO SUPREMO	019-2002-JUS	18/05/2002	Aprueban Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.
DECRETO SUPREMO	024-2002-JUS	12/072002	Sustituyen artículo del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales.
RESOLUCION	004-2003-JUS/CSFJEI-P	24/10/2003	Aprueban Reglamento para la ratificación de Fedatarios Juramentados con Especialización en Informática.

DIAGRAMA DIGITALIZACIÓN FORMATO PAPEL[19]

 

                                                                                                                         

DIAGRAMA DE DIGITALIZACIÓN TELEMÁTICA[20]

 

BIBLIOGRAFIA

LAFFERIELERE, Augusto. Curso de Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado de especialización en derecho notarial. Edic Entre Ríos. Entre Ríos, 2008.

ORTEGA TORRES,  José (trad.) Programa de derecho criminal. Parte Especial. Volumen VII. Temis, Bogotá, 1989.

TORRES MANRIQUE, Fernando. Derecho Notarial. Lima, 2010

REFERENCIA PPT

Alfonso Álvarez del Villar de Aliaga. La microforma digital y la labor del  Fedatario Informático Marzo 2009. En: www.cal.org.pe/Archivos/MICROFORMA.ppt

Aldo Elliot Segura. Del Fedatario Administrativo al Fedatario Informático en la era de las tecnologías de la información y comunicaciones. Mayo 2011 En: http://www.usmp.edu.pe/derecho/cedetec/materiales/fedatario_informatico/EXPOSICION_DR_ALDO_ELLIOT_SEGURA.pdf

WEBGRAFÍA

Anderson, María Gabriela. Régimen laboral del Fedatario Juramentado con especialización en informática en las instituciones públicas. En: www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm

http://www.youtube.com/watch?v=9_GC_oGHZXw&feature=player_embedded

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[1] El fedatario juramentado con especialización en informática o llamado en la práctica profesional “Fedatario Informático”

[2] Una primera aproximación a este punto la encontramos en Francesco Carrara quien indica que es una necesidad del hombre el creer en otras personas o en determinados signos, valores u objetos. En la medad en que esa creencia no se fundamente en la Autoridad (Estado) estamos frente a la fe privada, que se basa en la confianza y buena fe ajena; mientras que, si esa confianza es impuesta por la Autoridad, estamos frente a l fe pública, de manera que, por ejemplo, cuando el ciudadano cree en una moneda lo hace por que la autoridad así lo dispone. En Programa de derecho criminal. Parte Especial. Volumen VII. Ortega torres,  José (trad.), Temis, Bogotá, 1989. Pp 3356

[3] Para ___ cuando se habla de fe pública se puede determinar desde dos sentidos. La fe pública en sentido estricto, como confianza frente a los objetos creados por la autoridad- y fe pública en sentido amplio, como confianza colectiva en determinados signo, valores y objetos independientes de quien sea su creador. En Delitos contra la fe pública. P 24

[4] LAFFERIELERE, Augusto. Curso de Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado de especialización en derecho notarial. Edic. Entre Ríos. Entre Ríos, 2008 p 220

[5] Ibíd.

[6] Para mayor amplitud del tema En Torres Manrique, Fernando. Derecho Notarial. Lima, 2010

[7] Ibíd.

[8] LAFFERIELERE, Augusto. Curso de Derecho Notarial. Anotaciones efectuadas durante el cursado de especialización en derecho notarial. Edic. Entre Ríos. Entre Ríos, 2008 p 230 y ss.

[9] Ibíd.

[10] Del Villar de Aliaga, Alfonso Álvarez. La microforma digital y la labor del  Fedatario Informático.

[11] Aldo Elliot Segura. Del Fedatario Administrativo al Fedatario Informático en la era de las tecnologías de la información y comunicaciones. Mayo 2011

[12]Proceso técnico por el cual se obtienen las microformas, a partir de los documentos originales en papel o material similar; o bien directamente de los medios o soportes electromagnéticos, digitales u otros en que se almacena información producida por computador u ordenador

[13] Imagen reducida y condensada, o compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra grabado en un medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso fotoquímico, informático, electrónico, electromagnético, o que emplee alguna tecnología de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos visores o métodos análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al documento original.

Están incluidos en el concepto de microforma tanto los documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares como los producidos por procedimientos técnicos de microfilmación siempre que cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.

[14] Reproducción exacta del elemento original que contiene microformas, efectuada sobre un soporte material idóneo similar, en el mismo o similar formato, configuración y capacidad de almacenamiento; y con efectos equivalentes.

[15] Anderson, Maria Gabriela.Regimen laboral del Fedatario Juramentado con especialización en informática en las instituciones públicas. En: www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm

[16] Del Villar de Aliaga, Alfonso Álvarez. La microforma digital y la labor del  Fedatario Informático

[17] http://www.youtube.com/watch?v=9_GC_oGHZXw&feature=player_embedded

[18] Anderson, María Gabriela. Régimen laboral del Fedatario Juramentado con especialización en informática en las instituciones públicas. En: www.fedatariosinformáticos.com/Art5.htm

[19] Alfonso Álvarez del Villar de Aliaga. La microforma digital y la labor del  Fedatario Informatico Marzo 2009. En: www.cal.org.pe/Archivos/MICROFORMA.ppt

[20] Ibíd.